Le pouvoir judiciaire à rude épreuve

C ’est probablement l’une des décisions les plus importantes de ces dix dernières années », affirme Jean-Baptiste Perrier, professeur de droit à l’université d’Aix-Marseille. Mardi 26 mai, après huit jours de délibération, la chambre criminelle de la Cour de cassation a cassé deux décisions relatives à la prolongation automatique de la détention provisoire. L’article 16 de l’ordonnance du 25 mars prolongeait bien « les délais maximums de détention provisoire […] de plein droit » de deux à six mois. Mais l’article 19 de la même ordonnance prévoyait le maintien du débat contradictoire et l’intervention du juge des libertés et des détentions, par visioconférence ou par voie écrite.

C’est une circulaire ministérielle du 26 mars qui est venue préciser qu’il n’était « pas nécessaire que des prolongations soient ordonnées par la juridiction compétente », et qu’elles pouvaient en outre s’appliquer aux détentions provisoires n’ayant pas atteint le maximum autorisé. Le lendemain, un « e-mail interprétatif » de la directrice des affaires criminelles et des grâces est envoyé aux juridictions pour conforter cette vision.

Dans les tribunaux français, c’est la cacophonie. Certains magistrats, comme à Paris ou à Aix, appliquent la vision ministérielle. Mais à Nancy ou à Épinal, d’autres s’y refusent. Inconcevable pour eux de maintenir en détention des personnes, par ailleurs présumées innocentes puisque non condamnées, sans contrôle du juge.

Pour Frédéric Nguyen, premier vice–président au tribunal judiciaire de Créteil, chargé des libertés et de la détention, « le juge judiciaire ne saurait, en aucune façon, élever une circulaire ministérielle au rang d’une norme ou d’une source du droit, surtout quand elle supprime une garantie fondamentale ». D’autant que l’article 66 de la Constitution est on ne peut plus clair : « Nul ne peut être arbitrairement détenu. L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi. »

Comment certains juges ont-ils pu alors autant se fourvoyer ? « Les magistrats ont une tendance à attendre les circulaires plutôt qu’à lire et à comprendre les modifications de textes de loi, qui sont de plus en plus complexes, admet Jean-Baptiste Perrier. On a coutume de dire que les juges du parquet ne sont pas indépendants [parce qu’ils sont nommés par l’exécutif, NDLR], contrairement à ceux du siège, mais, en réalité, les choses sont plus compliquées… »

Sauver l’honneur des magistrats

M^e Claire Waquet, avocate d’un des prévenus en détention prolongée, avait donc appelé la chambre criminelle à « censurer l’erreur des juges ». Son client a été extrait de prison pour s’entendre dire par le juge d’instruction qu’il n’y avait « pas lieu à statuer » puisque la prolongation de sa détention était automatique. « Le juge a refusé de juger alors que toutes les conditions étaient réunies, a plaidé l’avocate. C’est grave, cette espèce d’abandon de pouvoir ! » L’avocat général s’est rangé de son côté, demandant la cassation de l’arrêt de la chambre de l’instruction de Paris. La plus haute instance judiciaire française a suivi l’avis de son parquet. « Pour la chambre criminelle, il s’agissait aussi de “sauver l’honneur” », explique M^e Waquet.

Mais ce choix était cornélien. Car, soit la Cour de cassation laissait faire et renonçait à l’une de ses plus importantes prérogatives : celle de garantir la liberté fondamentale d’aller et venir ; soit elle cassait ces décisions, donnant tort à plusieurs juges du fond, mettant en exergue leur proximité avec l’exécutif et, en plus, risquant d’ouvrir la voie à de potentiels milliers de remises en liberté. « Depuis deux mois, un stock de détentions irrégulières énorme s’est constitué : quelques milliers de personnes sont concernées, et le risque est aussi de voir des gens dangereux être libérés pour vice de procédure », prévient Jean-Baptiste Perrier. Soit exactement ce que la chancellerie prétendait vouloir éviter en mettant en œuvre cette mesure !

Sur le fil du rasoir, la chambre criminelle a tenté de rattraper le coup. Pour ce faire, elle a « cassé » ces décisions, en les renvoyant de nouveau devant un juge, ce qui limite l’effet « jurisprudentiel ». Elle affirme cependant que la mesure gouvernementale « n’est compatible avec la Convention européenne des droits de l’homme qu’à la condition qu’un juge judiciaire examine à bref délai la nécessité de la détention en cause » et prévient que « dans toutes les hypothèses où un tel contrôle du juge n’a pu ou ne peut plus être exercé, la personne détenue devra être libérée ».

Par ailleurs, pour la première fois de son histoire, la chambre criminelle a renvoyé au Conseil constitutionnel le soin d’examiner une loi d’habilitation – c’est-à-dire qui autorise le gouvernement à légiférer par ordonnances. En transmettant deux questions prioritaires de constitutionnalité visant la loi du 23 mars permettant le prolongement automatique des détentions provisoires, mais sans prévoir l’intervention d’un magistrat judiciaire. La cour estime qu’il y a sérieusement lieu de douter de sa compatibilité avec l’article 66 de la Constitution. Au Conseil constitutionnel de trancher.

Cette position est un véritable coup semonce au gouvernement mais aussi un revers pour le Conseil d’État, qui a balayé, le 3 avril dernier, sans même une audience, une requête de syndicats d’avocats et de magistrats remettant en cause les mesures de prolongation de la détention provisoire. Le Conseil d’État, qui se targue d’être l’éminent garant des libertés fondamentales, se découvre, en pleine crise, incapable de le faire. Il a rejeté, les unes après les autres, l’immense majorité des quelque deux cents requêtes déposées contre le gouvernement. « Il faut être conscient que le Conseil d’État n’est pas un contre-pouvoir : c’est le pouvoir, affirme Serge Slama, professeur de droit public à l’université de Grenoble-Alpes. C’est une branche de l’exécutif, et il a servi, pendant la crise, de paratonnerre à ce dernier. »

De son côté, la chancellerie a anticipé ce revers judiciaire et mis fin, dans le cadre de la prolongation de l’état d’urgence sanitaire, aux mesures relatives aux détentions provisoires. Après contact avec la cour de cassation – avant la décision de ce mardi –, elle a intégré l’obligation qu’un juge réexamine toutes les détentions prolongées entre le 25 mars et le 11 mai : un rafistolage juridique pour les rendre « légales » a posteriori.

Légiférer ou communiquer ?

Mais ce n’est pas la seule mesure gouvernementale qui risque d’être clouée au pilori. Deux semaines auparavant, la Cour de cassation a transmis une autre question prioritaire de constitutionnalité entourant le délit de violation du confinement, créé par la loi d’état d’urgence sanitaire. Une fois encore, le texte était si incompréhensible, si flou, qu’il a ouvert la voie à l’arbitraire. La chambre criminelle a estimé que le législateur s’était « défaussé sur le pouvoir réglementaire » et notamment la police, lui donnant un pouvoir trop important. Charge, une fois encore, au Conseil constitutionnel de trancher. « Cette loi était un affichage répressif, avait plaidé M^e Bertrand Périer. Il s’agissait de créer un délit pour permettre la comparution immédiate dans le but de faire des exemples. »

Légiférer pour communiquer est devenu une manie du politique. Quand elle n’aboutit pas à des mesures proprement liberticides, elle a pour conséquence une compilation de textes qui ne servent à rien. C’est ainsi que la mesure qu’on a nommée d’« autoamnistie », censée limiter la responsabilité pénale des décideurs dans le cas de contaminations par coronavirus, n’a finalement – et c’est heureux – rien apporté de plus que ce qui existait déjà. Il s’est agi simplement d’inscrire la jurisprudence dans le droit pour rassurer les maires.

Le péché originel de la fabrique de la loi

Mais, dans tous ces dossiers, on se heurte à la question fondamentale de l’écriture des textes. « La période révèle le problème de la fabrique de la loi, constate Jean-Baptiste Perrier. Les lois sont mal écrites et ce -phénomène s’aggrave depuis plusieurs années, notamment parce qu’il y a de moins en moins d’universitaires impliqués dans le processus. » En 2015, pour la loi contre le terrorisme ? « Aucun. » En 2019, pour la loi de réforme de la justice ? « Une seule – mais limitée à la procédure civile. » Dernièrement ? « Aucun, alors que sur le délit de confinement, par exemple, le problème nous a sauté aux yeux dès qu’on a lu le texte. On fait dans l’urgence, sans réfléchir. »

Et même lorsqu’il a été possible de prendre un peu le temps de construire un texte clair, le gouvernement n’a pas saisi l’opportunité de le faire. « Le décret du 11 mai restera dans les annales, s’émeut Serge Slama. Le gouvernement avait largement le temps de préparer ce décret, mais il l’a fait dans la précipitation. Les assemblées ont eu une petite semaine pour lire et amender le texte, et le gouvernement a tenté d’imposer au Conseil constitutionnel de statuer un dimanche… ce qu’il a refusé. Résultat : un décret en retard et mal écrit. C’est du bricolage juridique ! »

Tétanisés par la rapidité

À croire que, dans l’urgence, le manque de clarté des textes crée une sorte d’effet d’aubaine qui permet d’imposer, du moins momentanément, une certaine lecture de la réglementation. Il en a été ainsi avec les pharmaciens, qui ont toujours cru – parce que le ministère n’a cessé de le leur seriner – qu’il leur était interdit de vendre des masques chirurgicaux et FFP2 pendant la crise. Or c’était faux. « Rien dans les textes n’empêchait les pharmaciens de commander et de vendre des masques. Mais les consignes du gouvernement ont été celles-ci, s’étouffe M^e Fabrice Di Vizio. J’ai dû déposer une requête au Conseil d’État pour demander au gouvernement d’éclaircir son discours ! » Le Conseil a bien été obligé d’admettre, dans une décision du 5 mai, que les pharmaciens avaient le droit de vendre lesdits masques, contrairement à ce que leur disait le -gouvernement.

Il semble que, submergés par l’hyperproduction législative et l’urgence, les citoyens, dans un premier temps, abdiquent devant la force publique. « La France vient quand même de découvrir qu’en un décret le Premier ministre pouvait suspendre toutes les libertés des Français. C’est inquiétant que ça soit aussi facile, admet Serge Slama. Ce qui me perturbe le plus reste cette autodiscipline des citoyens. » Pour Jean-Baptiste Perrier, elle découle de notre inclination à « préserver d’abord la sécurité, avant la liberté ». C’est tout le danger des périodes d’état d’urgence.

« Le début d’un état d’urgence est rarement le plus inquiétant, c’est plutôt l’installation dans la durée, l’inscription de mesures dans le droit commun, de choses qui laissent des traces en profondeur, comme l’utilisation des drones… », précise Serge Slama. Une décision rendue par le Conseil d’État le 18 mai a limité l’utilisation de ces drones par la police, mais ne l’interdit pas. Elle oblige à son encadrement. Ce qui fait dire à certains juristes qu’il y a, dans cette situation, une forme de coconstruction législative de la part d’acteurs qui s’opposent pourtant frontalement à ces mesures restrictives. En jouant le jeu des procédures, ils participent à améliorer juridiquement la mise en place de certains systèmes, sans pour autant les faire disparaître. Pour Serge Slama, « l’important va relever de la société civile et de sa capacité à se mobiliser ».

Les juristes à l’avant-garde

Et le milieu des juristes n’est pas en reste. Bousculé et échaudé par des réformes mal vécues – justice, retraite pour les avocats ou université pour les professeurs de droit –, le milieu juridique, pourtant connu pour être particulièrement conservateur, est vent debout. Tribunes, pétitions, débats, manifestations… « C’est quand même assez incroyable d’arriver à faire quasiment l’unanimité contre soi dans notre milieu ! lance Jean-Baptiste Perrier. On avait l’habitude d’avoir deux grandes catégories de juristes : les répressifs et les plus humanistes. Là, il y a presque un accord unanime pour dire que tout cela va trop loin. »

Mais de nombreux protagonistes regrettent que le politique ne reprenne pas suffisamment la main. « Sur les drones, on a fait notre travail, estime Serge Slama. Au politique de monter au créneau pour le faire interdire. » Quelqu’un, à gauche ?

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